《南通审判》2014年第5期专家论坛文章

回归公法诉讼：行政诉讼法修改的理想目标（下）

傅达林*

（接上期）

四、行政诉讼回归公法诉讼的必要性

司法是现代国家秩序建构不可缺失的重要机制，是国家治理体系中的重要一环。无论采取什么样的制度模式，现代法治国家都注重在司法体系内安排适当的机制，以有效维护公法秩序。中国没有专门的宪法诉讼，也未采取统一的司法审查机制，这决定了中国的行政诉讼制度应当担负起公法诉讼的职能。由于中国行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政诉讼的功能限于保护公民、法人和其他组织合法权益，忽略了对个人权利与国家权力关系的双向调整，以及对权力之间关系的调整，“公私法划分的基本原理在行政诉讼与民事诉讼的权限划分制度设计上却没能得以充分遵循”^[1]。

很早就有学者提出，行政诉讼法修改要在可行的基础上, 尽可能地扩充行政诉讼制度的功能，保障公法秩序的安定[2]。叶必丰也提出：“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制, 而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制。行政诉讼法也不是控权法或平衡法, 而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法。”[3]但这些观点并未受到足够重视，多数学者还是关注行政诉讼在权利救济上的短板及改进对策，让行政诉讼制度逐渐向民事诉讼“回归”的声音渐次泛起[4]。其实，“过于弱化民事诉讼与行政诉讼程序之间的差别并不是一种理性的选择，公法与私法之间，行政诉讼与民事诉讼之间保持适当的距离和特点，不仅有利于发挥诉讼机制各自的优势，而且有利于为当事人提供更为全面的、多种形式的保护”^[5]。从属性上看，“行政诉讼的宪法基础是当事人对国家的公法权利，以及行政与司法两种国家职能之间的宪法关系，所以需要把行政诉讼作为一个独立的公法制度来看待”[6]。立足于中国公法秩序紊乱和宪法诉讼缺失的现实，行政诉讼法的修改，需要从国家治理层面向功能完整的公法诉讼回归。其理由有：

一是实现中央和地方关系法治化的需要。中央和地方关系是国家宪政结构中的重大问题，用法律手段处理央地关系是世界各国的普遍共识。中央一般主要通过立法监控、行政监控、财政监控、人事监控、司法监控等途径来控制地方，其中司法乃是最具法治思维的调控方式，其不仅是保障立法监控有效性的措施，更是公平处理央地权限纠纷的理性平台。客观上，中央政府与地方政府之间存在职权范围和利益资源的争执，“用司法方式调节中央和地方政府关系，通过裁决个别纠纷，可以间接协调政府间关系，其方式有不为人注意的重大好处”。较之立法控制和行政控制，司法“在调整中央与地方关系上起到建设性的作用。通过确立真正意义上的司法权，困扰我们的中央地方关系的‘集权——分裂’循环将可能真正得以解决”[7]，更有效地实现中央和地方关系的法治化。行政诉讼法应当正视政府之间的利益冲突，为行政权体系内部的理性控制提供程序平台，防止中央对地方的行为失控，同时保留地方的自由与活力，促进民族国家的统一、中央政令的畅行以及各地发展的平衡。

二是应对社会转型治理困境的需要。中国社会转型带来了治理上的诸多困境，现行行政体制陷入“有效性”与“合法性”冲突的治理危机，难以应对全球化、市场化、民主化、利益多元化、危机突发性所带来的治理挑战。应对这种危机，需要提升司法在治理中的作用。米尔伊安·达玛什卡在《司法和国家权力的多种面孔》一书中构建了两种理想型的国家, 一种是国家作为管理者，其中司法活动的目的是要实现政府的规划和实施政府政策；另一种国家只是为社会的自我管理和民众的活动提供一个基本框架，在这种背景下的司法活动的目的是要解决纠纷[8]。中国是一个典型的管理型国家，需要司法实现对管理者的理性规划和实施政策，达成公共治理目标。尤其在公共行政改革的背景下，国家不断让与或承认新权力而创建了多元治理结构，“软法”治理和“柔性”行政兴起，“公私合作”、“混合行政”日益增多，使得传统的公法秩序结构发生变化，需要公法制度作出回应。公法诉讼“使公民得以更加广泛而直接地参与到保障公共权力的良性运作的事业中来”[9]，能够“推进公共性，提升不同利益群体参与社会建设的积极性，需要增进公共权力部门与民众之间的相互信任”[10]，以全面应对社会转型公共治理的需要。因此，行政诉讼法的修改，应全面回应当下及未来的治理转型，充分确保司法在促进治理有效性、保障公法秩序上释放出更大的活力，以妥善处理好政府和市场、政府和社会、政府和公民、政府和政府之间的关系，推动国家治理能力的全面提升。

三是推进区域共治公法保障的需要。区域共治是治理主体通过跨域合作来协力处理各种区域公共问题，“突破行政限制而形成的一种新的治理模式”[11]。在经济发展、环境治理、公共安全应对等领域，区域共治存在极大的发展空间。中国区域经济一体化实践如火如荼，基于大气污染治理和河流湖泊治理的区域合作日益重要。作为一种地方政府主导的合作治理，区域共治关系到中央与地方、地方与地方、政府和市场、政府与公民、公权与私权的界限和利益关系，涉及产业布局、环境保护、资源分配、基础设施建设等诸多领域，客观上存在大量的法律争议和利益纠纷。例如，区域行政协议是政府机关之间缔结的协议，当其合法性遭受质疑或存在法律争议时，如何寻求正当的法律救济机制？区域行政规划和区域行政指导，一旦出现基于地方部门利益的争议后，寻求何种法律解决机制？为了消除行政区域间的利益冲突，促进区域共治的共同利益，必须建立公法诉讼机制，否则只能通过更高级（往往是中央政府）通过行政乃至政治途径解决，耗费极高的成本，不具有预期效应，不符合国家治理法治化趋势。西班牙规定区域政府履行行政协议中的纠纷可以通过行政诉讼和宪法诉讼的途径解决，美国对州际协定纠纷的解决也有两种解决途径，一是仲裁和调解，二是司法程序[12]。针对区域共治中的冲突和纠纷，有学者主张应当以国际私法上的法律冲突及其解决理论为参照，“制定全国统一的区际冲突法”，“类推适用国际私法来解决区际冲突”[13]。但国内法与国际法、私法与公法有着重大差异，凯尔森观察到地方性规范秩序间的差异性，认为这种差异性如系基于民族、宗教等原因而存在，则是分权的结果，应得到尊重，如系违法，则可由制定机关废除或通过司法审查解决[14]。例如对抽象行政行为的审查，放在区域共治的视域下，由法院对地方性法规、规章和其他规范性文件以及行政协议等进行审查，无疑是加强区域间政府合作公法保障的必要手段。

四是实现权利救济的需要。良好的公法秩序是权利和自由的根本保障。有种误解认为公法诉讼的目标仅在于保障秩序，而不在于权利救济，而现阶段行政诉讼法修改主要解决的问题是权利救济。实际上，由于权利是通过立法设定的，规范政府依法行政本身就是对权利性法律规范的落实。更关键的是，当下私权受公权侵犯的问题，根本原因并不是司法保护不力，而是上游的公法秩序混乱。由于缺乏公法秩序的保障，公共权力的运行严重失范，在社会政策、规范性文件、行政权行使等领域存在广泛的侵害权利的风险。行政诉讼法以权利救济为目的进行制度设计，实际效果并不如人意，就因为它并不能有效解决公法秩序保障问题，因而难以从根本上防范权力失范带给权利的风险。其实，单纯将权利保障局限于私法诉讼，这在关涉公权力运行的纠纷中效果并不是很好，因为私权与公权的对峙让私权很难受到绝对公正的司法对待。相反，在保障公法秩序的诉讼机制中，通过监督和规范公共权力的依法运行，能更有效的保护公民权利免受侵犯。不仅如此，与民事诉讼专注维护私法权利不同，公法诉讼旨在保障公法权利，这种“公法权利是公民根据公法取得的一种法律力量”，“对国家与公民的关系有决定性的意义，它使宪法保障的人的尊严得到实际体现” [15]。公法诉讼通过对公法权利的保障，凸显权利的公共属性，中和那些把权利诉求自利化、极端化的倾向，从而塑造培育“积极公民”和有活力的公共生活。

五是推动宪法和法律实施的需要。随着法律体系日益健全，中国由“立法中心主义”过渡到“执法（司法）中心主义”，宪法和法律实施成为法治中国建设的主要矛盾。而宪法和法律实施，需要建立包括宪法诉讼在内的司法机制，以矫正实施过程中的违宪或违法现象。中国囿于政治体制的现实，目前很难建立起司法化的宪法诉讼机制，通过将行政诉讼构造成公法诉讼，成为促进宪法和法律实施的重要可行性路径。考察法国、德国行政诉讼与宪政的发展关系，不难看到行政法院体系下发展出的行政诉讼，很大程度上弥补了一定历史时期宪政发展的缺憾，并通过行政诉讼的不断发展最终促使了宪政尤其是宪法审查制度的发展[16]。“行政诉讼绝不仅限于被动地落实宪政原则和规范，它还通过大量的判例法来积极主动地具体化宪政”[17]。德国行政法院在行政诉讼判例中发展的著名的法律优先和法律保留两项原则，为法治国原则注入了更加具体化的涵义，同时也成为法治国原则得以落实的重要保障。中国也是一个“强行政、弱司法”的国家，期望通过司法建立起违宪审查制度非常困难，专注于行政诉讼的公法诉讼化改造，能够为落实宪法奠定基础。

五、保障公法秩序目标下的行政诉讼构造

相比国外而言，中国没有严格意义上的公法诉讼，公法秩序的保障更多通过政治手段、行政手段实现。行政法治关乎公法秩序的稳定与安全，行政诉讼作为一种行政法治的司法制度，是对行政权履行是否确当的一种救济方式。考察中国行政诉讼的宪法根据，第41条公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，规定的乃是公民的消极权利，目的在于纠正公权力违法失职行为、促使国家机关依法施政。宪法对于公法秩序维护的价值取向，为行政诉讼法的修改提供了指引。行政诉讼法应当回到公法秩序目标框架下设计，按照公法诉讼的定位进行全方位修改。

（一）设立行政法院改革行政审判体制

欧洲大陆国家在公法制度基础上普遍设立行政法院，浸透了维护公共利益、保障公法秩序的理念。其理由如奥托·巴尔所指出的，“作为‘市民法庭’的普通法院，不适合监督行政、实现公共福利和运用公法”[18]。普通法系国家近年来公法理论也越来越受到重视，英国司法改革的重要内容之一，便是在普通法院之外构建起解决行政争议的裁判机制——行政裁判所，后来又成立了行政分庭（Administrative Court），丹宁勋爵赞誉为“我们现在有了行政法院”[19]。美国在构建代表公法发展的行政法院方面也进行了多次尝试，自1929年内布拉斯州参议员George W. Norris率先向美国第70届国会提出设立行政法院专门审理行政案件的议案以来，相关动议一直未曾停息过，甚至1977年美国司法部提出成立行政法院[20]。虽然组建行政法院依然遥遥无期，但其基于公法的理由无疑值得重视。实际上，“引入行政法院制度事实上预示着选择一种新的行政法模式”，英国有学者总结行政法的公法模式与私法模式，在行政机关遵从何种性质的法律及由何种性质法院实施审查之职的关键问题上，行政法公法模式的答案是: 法律是特殊的法律(公法)，法院为专门的法院(行政法院)[21]。

为保障公法秩序，从根本上解决行政诉讼面临的诸多困境，中国应当建立独立的行政法院，以“有效监督各级政府机关严格依法行政，确保中央政令畅通”[22]。目前大多主张建立行政法院的观点，旨在克服现行司法体制的不独立，以实现权利救济目的，缺乏从公法秩序建构的视角来考量。而忽略了建立行政法院背后的公法秩序价值，无异于抛弃了建立行政法院的根本。同时，公法诉讼意味着司法更广泛、更深入的介入公共行政，审判体制不仅要具有独立性，也要具有专业性，缺乏足够的行政专业性很难有效通过司法审查实现行政法治。公法事务中更多涉及事实问题而非法律问题，“要想解决行政管理过程中所产生的纠纷和争论，就必须了解行政管理的复杂特性”[23]。在这方面，普通司法不仅独立性不够，且面临越来越多的专业性壁垒。法国行政诉讼制度的成功正在于行政法院通过既与行政的接触又与行政的分立而保持平衡，英国学者对此赞誉：“法国最高行政法院在处理行政诉讼时的独特之处在于其成员的双重职能，他们既是行政法官又是行政机关的重要法律顾问”，“此种双重职能并非制造了利益冲突，相反它被认为丰富了行政审判”[24]。因此，中国建立专门行政法院，不仅在于提高行政审判的独立性，更在于提高其专业性，以承担起公法诉讼的职能。

（二）围绕公法秩序推进诉讼类型化构造

诉讼类型是关乎行政诉讼全局的重大问题，当事人的起诉条件、法院的审理规则、诉讼程序的设置、判决种类的适用无不受其所制。目前，世界很多国家对行政诉讼的类型规定虽然并不一致，但总体上可以区分为保障公法秩序的客观诉讼与实现权利救济的主观诉讼两大类，前者包括公益诉讼、机关诉讼、执行诉讼等，后者如撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、当事人诉讼、行政合同诉讼、行政赔偿诉讼等。中国行政诉讼法对此并未重视，存在分类标准不一、内错化等严重问题。“这种‘内错裂’使得中国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼”，“导致中国行政诉讼既不能有效回地应相对人的诉讼请求，也不能充分地保障客观公法秩序”[25]。因此，解决行政诉讼制度中存在的诸多缺陷与问题，“最重要也最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想”[26]。按照公法秩序目的构造行政诉讼，应当彻底纠正上述主客观不分“内错裂”现状，在对行政诉讼作类型化处理的基础上，极力拓展客观诉讼种类，并对主观诉讼进行精细化整合。公法诉讼并不意味着行政诉讼排除主观诉讼，因为主观诉讼也能带来安定法秩序的客观效果，既能为个体权利提供更有效的救济，又在一定程度上强化了司法对于行政的整体控制。

（三）以公法争议为标准拓展行政诉讼受案范围

受案范围是行政诉讼法修改的重要问题。某类争议若要纳入行政诉讼，“应当是有一种特殊的理由证明行政法院的管辖是合理的：由行政法院管辖的案件必须具备这样的特质，即它适合由行政法院适用行政法予以审查”[27]。行政诉讼解决的是行政争议，其区别于民事争议的根本在于它是一种公法争议，本质上与公权力行使、公共利益维护、公法秩序保障联系在一起，即便没有侵犯具体人的合法权益，也可受到法院的审查。现行行政诉讼法采取“具体行政行为标准”划分受案范围，很大程度上降低了公法争议进入司法渠道的可能，因此应“在国家(公权力)与个人(公民权利)关系的向度上，行政诉讼要超越‘具体行政行为’的桎梏，接纳‘公法争议’的观念”[28]。二战后，德国、中国台湾都在立法中转而采用“公法争议”作为界定标准。因为“根据是通过公法还是私法加以调整更加有利于保护公共利益而具体确定具体事务是纳入公法还是私法调整的范畴”[29]，采取“公法争议”确定行政诉讼审查范围，既突出强调了行政争议的公共利益属性，又能涵盖公共领域中私法诉讼所难以化解的利益争执，同时将行政诉讼无法达到审查目的的争议转让于民事诉讼机制，以保障公法秩序目标的实现。例如，“从以公共利益为本位的利益关系出发，抽象行政行为、内部行政行为和双方行政行为，也应纳入行政诉讼的受案范围”[30]，承担公共行政职能的组织及其行为也应纳入司法控制范围，这些都需要在立法上引入“公法争议”概念，拓展受案范围以加强行政诉讼对公法秩序的维护。

（四）增设机关诉讼构建公权力间司法监督

公法秩序不仅体现在公权力与私权利之间，也体现在公权力之间。在组织法上，行政机关之间可能发生权限纷争，没有隶属关系的行政机关之间的权限交叉、冲突问题也客观存在。这些冲突直接影响到公共权力的合法有效行使，对公共利益和私人利益都可能产生极大危害。因此，有必要在国家司法制度设计上，为解决权力间的冲突提供渠道。机关诉讼就是“行政机关之间因权限的存在或者行使而发生争议，由法院通过诉讼程序解决的诉讼类型”[31]，目的在于保障各级各类权力在设定、运行上合法、有序、正当。日本的机关诉讼不局限于行政机关，还包括公共团体。德国各邦判例均承认机关诉讼，主要是关于公法人或公营造物的机关争讼。中国没有建立违宪司法审查机制，在处理公权力主体相互关系中很难发挥司法的监督作用，易导致权力主体之间各行其是、争权夺利。显然，私法诉讼无法处理公权力之间的纷争，这就需要回到行政诉讼的公法诉讼上，增加机关诉讼类型。为有效解决实践中的权力冲突与公法秩序紊乱，不仅要将平行行政机关之间的权限纷争纳入行政诉讼，同时也要将中央政府与地方政府、政府与公共权力组织之间的公法争议，都纳入行政诉讼，由法院依据行政组织法审查，以维护行政管理效率与国家公法秩序。

（五）简化被告规则实现司法对行政权的统一控制

政府行政理论上要求具有统一性，不能因为内部机构的分化而出现权能割裂。但行政诉讼法以作出行政行为的机关为被告，实际上把行政系统切碎了，也削弱了一级政府对各个部门的监督。同时，由于行政机关种类繁多，性质地位不一，行政诉讼法和司法解释虽试图对各类情形的被告作出规定，但实践中仍给原告选择适格被告带来一定难度，影响到行政诉讼对行政权的监督和控制[32]。因此，无论是理论上实现政府部门事权确实、上下贯通、政令归一，还是实践中有效保护相对人的诉权，行政诉讼法修改应简化被告规则。有学者提出两种方案：一是对地方政府部门或机关作出的行为可以考虑统一由一级政府作被告；二是不管机关、机构性质，谁作出的谁即为被告。[33]笔者认为，无论是现行的以具备行政主体的行政机关为被告，还是以行为机关为被告，都在客观上造成了行政机关各自为政的“碎片化”，不仅不利于行政的统一，而且容易引发行政权责的分裂。立基于行政诉讼保障公法秩序的目的，行政诉讼的被告制度需要更为大胆的改革，以一级政府为统一被告，这样更加有助于司法对行政权力实施有效控制，推动行政权力统一、理性、负责地运行。

（六）建立行政公诉加强行政诉讼检察监督

立基于私法诉讼，行政诉讼法在设计原告资格时，要求起诉方必须与争议有足够的利益关系方能起诉。但现实中，诸如国有资产流失、环境污染、市场垄断、自然资源破坏、公共安全事故、地方重大违法等损害公共利益的违法行政十分普遍。赋予检察机关提起行政公诉，有助于更好地保护公共利益、保障公法秩序。“所谓行政公诉，是指在没有适格原告的情况下，检察机关认为行政机关的行为违反了有关法律规定，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，损害国家和社会公共利益，依照行政诉讼程序向法院提起公诉，提请法院进行审理并作出裁判的活动。”[34]在英美法系国家，代表政府或公共利益提起诉讼是检察长的基本职能之一。英国检察总长是公诉权的原始的享有者，“为了公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。”[35]美国检察长不仅可以提起公诉，还可以授权其他人员以他的名义提起诉讼，这就是“私人检察总长”理论。德国《行政法院法》规定以检察长作为公益代表人。俄罗斯《检察机关法》授权检察长作为国家公诉人参加法院各类案件的审理，2002年的《俄罗斯联邦行政违法法典》还“显著地扩大了检察长在追究行政违法行为人责任领域的活动范围”，规定在对俄罗斯联邦宪法的遵守情况和对俄罗斯联邦境内生效的法律执行情况实施监督时，检察长有权提起俄罗斯联邦行政违法法典或俄罗斯联邦主体法律规定其责任的关于任何其他行政违法行为的案件[36]。相比而言，中国行政诉讼法规定检察机关只能通过对生效裁判提出抗诉的方式来实现对行政诉讼的监督，对于公法秩序的功能十分有限。“检察机关在中国行政诉讼中的功能，不应当仅局限在对行政诉讼整个活动的监督功能上，而是应跳出诉讼法律救济的层面，站在行政行为的监督和控制角度上，赋予其更为广泛的法律监督职能”[37]。建立由检察机关作为原告的行政公诉制度，由检察机关代表国家通过行政诉讼实现对行政组织及其运作的法律控制，更有助于维护国家法律的实施和法制的统一，达到维护公法秩序的效果。

结语

当下中国行政诉讼制度无疑存在很多问题，无论学术界的描述性概括多么不同，但都共同指向了中国行政诉讼法在目标上的盲目性。行政诉讼目的的含混不清以及体制上的不独立，根本上与我们到底需要一部什么样的行政诉讼法密切相关。本文无法论及出一个清晰完整的修法方案，只是就行政诉讼法发展的根本方向作以提示。无疑，“通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益，又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想”[38]。而以权利救济为目的的私法诉讼修法模式，并不能有效实现这一理想。相反，只有从公法秩序的上游治理入手，行政诉讼才能最终实现权力依法行使与权利依法保障的“双赢”。因此从长远看，行政诉讼法修改理当有更高的目标追求和前瞻性眼光，立足于“国家治理体系和治理能力现代化”的时代背景，实现与民事诉讼恰切的功能区分，构造中国特色的公法诉讼制度。

责任编校：郭德萍