引言：刑事案卷移送制度是刑事诉讼程序的一项基本制度,是公诉机关提起公诉和审判机关庭前司法审查的方式。作为连接公诉与审判的桥梁,科学和合理的构建案卷移送制度具有重要意义。我国刑事案卷移送制度经历了一个从全案移送到主要证据复印件移送，再到全案移送的变迁过程,这是我国刑事诉讼在改革之路上的不断探索和过渡。我们应当理性地分析案卷移送主义和起诉书一本主义的优势与劣势,进而完善我国的刑事案卷移送制度。
一、两种案卷移送制度的概况
综观世界各国公诉案卷移送方式，基本上有两种做法，即案卷移送主义或起诉书一本主义。前者多为大陆法系国家所采用，后者则多为英美法系国家普遍采用。
案卷移送主义是公诉案卷移送方式之一，是指公诉机关在提起公诉时，将起诉书连同全案卷宗和证据材料一并移送有管辖权的法院。法国和德国是案卷移送主义的代表。通过两国刑事诉讼法对预审制度和公诉案卷移送制度的规定可以得出上述结论。如《德国刑事诉讼法》第119 条第2款规定，检察官提起公诉时应该将开庭申请书、起诉书以及案卷材料一并移送法院。经法院业务部门登记处理后分配至有管辖权的审判庭，首席法官即指定一名职业法官为庭审法官并由其负责阅卷，该法官在阅卷过程中可以自行或委托检察官补充侦查，调取证据。在审查完毕后，该法官即在随后举行的评议会上将审查结果向审判庭报告，经过评议后决定是否启动审判程序。[1]
起诉书一本主义是指公诉机关在起诉时，除公诉书以外，不得向法院附带任何可能导致法官预断的证据或其他文书，起诉书一本主义是对抗式诉讼制度的产物。英美法系国家以及日本是起诉书一本主义的代表。根据《日本刑事诉讼法》第256 条第6 款特别规定，起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件，或引用该文书的内容。该法第338条第4项还规定，违反起诉书一本主义时，起诉书无效，作出驳回公诉判决。[2]
二、我国案卷移送制度的沿袭
刑事诉讼是国家公权力与公民私权利最易发生碰撞与冲突的领域。因此旨在规范刑事诉讼活动的刑事诉讼法一直有“小宪法”之称。随着拨乱反正的十一届三中全会的召开，我国进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期，法制建设也迈入良性轨道。
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议表决通过了我国第一部刑事诉讼法，并自1980年1月1日起施行。从此，我国刑事诉讼活动有法可依，关于案卷移送制度也第一次进行了明确规定。根据1979年刑事诉讼法第100条规定：“人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”该法第108条还规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”从上述规定可以看出，1979年刑事诉讼法采用的是案卷移送主义做法，1979年刑事诉讼法在上世纪80年代初的严打中发挥了重要作用。
随着社会生活的发展，1979年刑事诉讼法已不适应形势。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议作出了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》，对刑事诉讼程序进行了“审判方式改革”。通过改革，1996年刑事诉讼法吸收了英美对抗式审判制度的一些因素，构建了“抗辩式”审判方式，对检察机关移送案卷范围的限制，既是审判方式改革的主要环节，也是“抗辩式”庭审存在的基础。该法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”第150条还规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”从上述规定可以明确看出，1996年刑事诉讼法采用的是起诉书一本主义做法，上述规定适用至今已10余载。
2012年刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”与现行的1996年刑事诉讼法相比，2012年刑事诉讼法取消了对人民检察院移送案卷范围的限制，恢复了1979年刑事诉讼法有关全案移送案卷材料的制度。
三、两种案卷移送制度实践的反思
刑事诉讼法是一个国家法治文明和人权保障的试金石。我国刑事法律历来有“重打击、轻保护”，“重实体、轻程序”的历史遗留，这在1979年刑事诉讼法中表现尤甚。虽然不可否认该法使刑事诉讼有法可依，对审判效率的提高有所帮助，在司法机关准确及时打击犯罪，维护社会稳定方面发挥了重要作用，但该法硬伤多多。其所规定的案卷移送主义就有违程序正义原则。按该法规定，检察机关对公安机关移送审查起诉及自侦的案件，凡符合条件的，都应当向人民法院起诉，但对公诉方式并未明确规定，司法实务中检察机关要向人民法院移送全部案卷材料。人民法院受理后，由审判人员主持审查起诉时移送的所有卷宗材料，还可以通过勘验、检查、搜查、鉴定等方式判定据以定罪的证据是否已达到犯罪事实清楚、证据充分程度，从而决定是否开庭审判。如果决定开庭的，上述审判人员就是审理案件的法官。此时，该审判人员已经很难保持中立地位和态度，其在审查案卷材料时已对被告人有罪形成了强烈预断，并深信不疑，庭审中的举证责任实际上已转移为由法院承担。这种先入为主、先定后审的做法违背了程序正义的基本要求，使得庭审不可避免的演化为形式过场，再加上当时执法人员“疑罪从有”、“疑罪从轻”的执法理念，判决结果可想而知。这样，法官倾向与追诉就成为一个不争的事实。[3]
1996年刑事诉讼法对案卷移送制度进行了重大修改，吸收了英美法系国家的做法，检察机关不再像原来那样移送全案卷宗材料，而仅移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。立法机构对检察机关移送案卷范围的限制，是为了构建“抗辩式”审判方式。这种起诉书一本主义的做法，采取“谁主张，谁举证”的举证方式，检察机关不得将掌握的全部案卷材料向法院移送，具有实质性内容的证据只能在法庭调查中以举证的方式提出，检察官在审判程序中充分发挥自己对证据调查的主导作用，负有证明被告人有罪的举证责任。所以检察机关在审判过程中会积极举证，以说服法官确信被告人有罪，避免因己方举证不能而承担不利后果。同时起诉书一本主义要求法官自始至终在诉讼进程中保持中立，不得以任何理由依职权协助任何一方进行诉讼准备与攻防。因为法官没有案卷预先得知案情，也就不会对被告形成有罪预断，法官的精力主要是认真审核控辩双方提出的证据、通过庭审质证和询问来判断证据的真伪和案情，扮演好裁决者角色。这就可以最大限度地实现无罪推定原则和体现法官消极中立等程序正义要求。而“法官在争议当事人之间保持公正，自己并不参与争议，这样才能实现公平。”[4]与1979年刑事诉讼法相比，1996年刑事诉讼法所规定的起诉书一本主义由于能够使法官庭前不受公安、检察等机关影响而进行对抗式庭审，在一定程度上保障了被告人的辩护权，增强了律师的辩护效果。
然而，理想与现实总是有差距的。1996年刑事诉讼法采用的起诉书一本主义案卷移送制度做法在实践中并没有达到立法者的预期目的。事实上，自该法施行时始，学术界对起诉书一本主义基本上持一种否定态度，甚至有学者直截了当地指出：“我国修正后的刑事诉讼法所确立的公诉方式与旧刑诉法相比，不能说不是一个倒退。”[5]而实务界，尤其是人民法院，也对起诉书一本主义意见颇多。理论界和实务界对起诉书一本主义的诟病主要有三点：一是对“主要证据”语焉不详，导致法院和检察院推诿扯皮，影响审判效率。由于1996年刑事诉讼法关于“主要证据”的范围没有明确规定，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对何为“主要证据”说法不一，实践中导致法院与检察院两部门在主要证据的移送方面出现磨擦从而导致执法不规范，虽然1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会等六部委联合制订的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条对“主要证据”范围进行了解释，并明确规定了最高院与最高检制订的关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与本规定不一致的，以本规定为准。但在实际操作中，法检两家仍有争议。二是无法完全排除法官预断。按照现行规定，法官能够在庭前接触侦查、起诉案卷的主要核心证据材料复印件，因证据的复印件和原件并无实质性区别，我国目前又没有专门设置的预审法官和预审程序，通常直接由主审法官直接进行庭前起诉审查，这就使得庭前审查程序与法庭审判程序不能实现实质性分离，法官庭前预断无法完全排除；即使因一些主客观因素主审法官不能在庭前进行阅卷，庭审时就无法及时解决可能出现的程序争议，在审理过程中听任公诉方单方面地出示证据、宣读笔录；而为了了解案情，法官不得不在庭审后全面审查公诉方提供的案卷材料。这既拖延了审理期限，也架空了整个庭审过程，法官实质上仍以案卷材料定案。法官一旦产生预断，把个人的价值观带进案件审理，难免偏向。三是阻碍了律师的阅卷权。1979年刑事诉讼法案卷移送主义规定下，律师到法院申请阅卷较方便，而在1996年刑事诉讼法采起诉书一本主义后，将律师阅卷分为两个阶段，即审查起诉阶段和审判阶段。由于检察官和辩护人作为控辩双方在诉讼利益上的天然敌对，让辩护律师在审查起诉阶段到人民检察院阅卷困难重重，实践中屡现律师阅卷难。
正是由于起诉书一本主义的上述问题，在理论界和实务界，尤其是在法院系统的强烈主张下，2012年刑事诉讼法又恢复了全案移送案卷材料的制度，但没有回复到1979年刑事诉讼法那种庭前实质审查的做法。从有关立法说明可以看出，这一修改基于“司法实践和实际需要”。通过此种恢复，一方面可以充分维护被告人合法权益，保障辩护律师的阅卷权，使他们获得更多的防御准备；全案移送制度与辩护律师在审查起诉阶段便可查阅案卷制度相辅相成，构成了律师阅卷权的双保险，是2012年刑事诉讼法的一大亮点，有望从根本上解决辩护律师“阅卷难”问题。另一方面，从对实体公正的保障作用看，卷宗移送主义更符合我国刑事审判模式的认识规律。普通大众对客观事物的认识都有一个由浅到深、由表及里、去伪存真的过程；对事物的认识也随着获取该事物信息的增加以及思维的演绎而发展变化。法官对案件事实的认定也是如此。在案卷移送主义之下，法官可以通过对案卷材料和证据一定程度的先悉，提前了解案情及主要争议焦点，经过庭审过程，兼听控辩双方的质证、辩论，完全有修正错误认识的时间基础和信息基础。这样，法官就能胸有成竹地主持审判，发现案件事实真相，实现公正裁判。避免过去因为在庭审后全面阅卷而导致庭审流于形式的结果。
虽然2012年刑事诉讼法尚未正式施行，但是笔者认为，全面恢复案卷移送主义制度也可能会带来较大法律风险。1996年刑事诉讼法构建的抗辩式审判方式是我国与国际接轨的审判方式改革成果，它也是历经争议和曲折而建立起来的，有其自身特点和先进性，尤其是在我国先后签署或加入了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利公约》等国际性文件后，一些国际通行的刑事诉讼原则也需在刑事诉讼法中体现。如果庭前审查法官和庭审法官合二为一，恢复案卷移送主义制度势必难以阻止法官们全面查阅、研读全部案卷材料。事先了解全部案情，对公诉方指控的犯罪事实可能形成先入为主的预断。1996年刑事诉讼法修改以前曾一度泛滥的“先定后审”现象极有可能籍此逐渐“死灰复燃”，进而重蹈庭审流于形式的覆辙。不仅如此，检察机关全面移送案卷制度的恢复，还有可能从根本上摧毁“抗辩式”庭审方式的制度基础，使得这项历经曲折而确立的改革成果毁于一旦。[6]对此，一些学者认为，为便于法院审理案件而修改案卷移送制度，是一种倒退，又回到了从前的老路上。
四、如何完善我国的案卷移送制度
法律的生命力在于实施。为了解决2012年刑事诉讼法在司法实践中可能遇到的困境，应当考虑中国的具体国情和司法现状，并借鉴其他国家的先进经验，进而完善我国案卷移送制度。
（一）实行预审法官制度。将庭前审查的法官与庭审法官相分离，保证程序公正。实务中可以由预审法官负责对检察机关移送的案卷进行实体性审查，以决定是否提交合议庭审判；另外，禁止预审法官和庭审法官在庭前的任何交流沟通，以彻底杜绝审前预断。2012年刑事诉讼法确立了庭前预备程序，第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这是否就意味着我国采取了预审法官制度呢？笔者认为并非如此。首先对上述规定中的“审判人员”如何理解？2012年刑事诉讼法条文中并未引入“预审法官”和“庭审法官”概念，也未明确规定该“审判人员”不得参与以后的庭审，从尊重立法本意分析，该“审判人员”只能理解为主审法官及其他辅助人员；其次，庭前预备程序中的听证事项仅限于回避、出庭证人名单、非法证据排除等三个方面的程序事项，事实上在司法实践中，控辩双方庭前可能发生争议的事项远不止这些。而在“预审法官”制度下，预审法官不仅处理程序事项，也可以处理实体事项。在笔者构想中的案卷移送主义之下的我国预审法官制度中，预审法官可以在庭前对案件进行实质性审查，召集控辩双方同时到场就相关问题进行听证，使所有与案件争议问题利害攸关的各方当事人有效参与到争议解决过程中来，成为裁决过程中的协商者、对话者，而不是被动接受法官裁决、消极承受法官处置的诉讼客体。此外，从节约司法资源角度出发，对经过预审法官审查后，没有明确指控的犯罪事实或者主要证据不足的案件，法院可以裁定驳回起诉，将卷宗退回人民检察院，避免讼累。
（二）引进证据展示制度，防止庭审突袭，维系控辩平衡。1996年刑事诉讼法确立的抗辩式庭审方式，要求控辩双方各尽所能地收集有利于己的证据。但在司法实践中会有以下问题产生：1、辩护人无强制性取证手段，在收集证据的条件和能力上远不能同掌握国家公权力的检察机关相比，双方诉讼资源严重失衡；2、有时候控辩双方会基于自身诉讼利益的考虑进行证据突袭，妨碍公正裁判；3、从法院系统看，在案多人少成为普遍状况的情况下，在堆积如山的案件面前，只要法官无法保证有足够充裕时间去审理案件，律师的阅卷权就会受到影响。即便理论上在案卷移送主义之下凭借预审法官制度辩护律师可以顺利阅卷，但在时间的压迫下，辩护律师很多权利很可能被忽略。毕竟，与尊崇理论相比，现实的时间紧迫问题更能有力影响法官的行为方式。故笔者认为有必要在我国的案卷移送制度中尽快确立证据展示制度，规定控辩双方（尤其是控方）在开庭审判前依法相互展示所获得的证据信息，从而确保被告人方能够得到充分的防御，最大限度地实现控辩双方展开一场公正且平等的博弈。确立证据展示制度，一来可以保证最终的裁判结果满足各方当事人特别是被害人和被告人方的的真实愿望，维护程序公正；第二便于控辩双方在审判前明确争议事项，使法庭审理有的放矢，增强审判效果；第三，通过证据展示制度还可使相当一部分案件在审判外达成协议，通过诉辩交易或者2012年刑事诉讼法第五编特别程序中的当事人和解的公诉案件诉讼程序结案，从而减少讼累，节约司法资源。
结合2012年刑事诉讼法相关规定，参照域外先进经验，笔者认为案卷移送主义之下的我国证据展示制度可以这样设计：一、人民检察院主持下的证据展示。2012年刑事诉讼法对阅卷权进行了修改。规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。同时规定辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。根据上述规定，人民检察院在对案件审查起诉时，发现可以通过诉辩交易或者2012年刑事诉讼法第五编第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序结案的，应尽快向辩护律师和其他辩护人展示持有的与定罪量刑有关的案卷材料，包括犯罪嫌疑人、被告人在侦查期间的供述笔录、物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据、证人证言等；辩护律师也应当向人民检察院展示其收集的准备在法庭上用以证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。如达成诉辩交易的，由人民检察院向人民法院提出从宽处罚的建议；对于受害人与被告人达成和解协议，被告人真诚悔罪且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。通过上述设计，可以使一部分简单案件得到有效分流，减轻法院工作压力。二、人民法院主持下的证据展示。控辩双方对于证据在审查起诉阶段是否应当展示以及展示的内容有争议，或者因其他原因未能在审查起诉阶段进行证据展示的，应当将争议在审理前提交人民法院，由预审法官在正式庭审前将控辩双方所提供的证据（包括在审查起诉阶段已经展示和没有展示的）向双方展示，进而确认控辩双方的争议焦点，得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息，并可能获得在正式审理中难以获得的其他相关信息，对经审查后认为被告人应承担刑事责任的形成书面预审材料提交合议庭，由合议庭评议后决定是否启动审判程序。最后还须规定凡是没有经过庭前展示的证据材料，不得在正式法庭审判中使用，违反证据展示义务要承担相应的法律责任。因为，从法理上讲：“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务”。 [7]
结语：正义，有不同的实现方式，起诉书一本主义与卷宗移送主义是实现正义的不同方式。笔者认为，问题的症结不在于起诉书一本主义和案卷移送主义孰优孰劣。事实上，没有哪一种主义必然更优。无论哪种主义，都无法从根本上解决法官预断和律师阅卷难，相反，它们也许会随着案件数量的不断增加而愈发严重。所以，对所有案件均衡用力处理的做法不能适应形势需要。由此，我们可以从更广阔的视野出发探寻多元化的解决纠纷机制，做好案件的繁简分流，在程序设计上做到“简者更简，繁者更繁”，引导司法工作人员在具体案件处理上力求“简单案件少费力，复杂案件多用功”。只有把占到案件数量大多数的被告人认罪案件和当事人和解案件运用简易或和解程序快速审结，才能腾出手来处理有重大社会影响和疑难复杂的案件。在审理时间充裕的情况下，法官就没有必要借助于庭前或庭后的阅卷来完成裁判，律师的阅卷权也就有了实质性的解决可能，这样才能从根本上解决法官预断和律师阅卷难问题。
[1] 王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994版，第346页。
[2]李奋飞：从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”——对我国刑事公诉方式改革的一种思考》，载法律教育网, 2012年7月26日访问。
[3]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997版，第256页。
[4] 彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989版，第99页。
[5]郭松：《庭前公诉案卷移送制度改革新论——以庭审实质化为中心的讨论》，载《福建公安高等专科学校学报》，2007 年第4 期。
[6]陈瑞华：《公正审判的实现及其障碍》，载《人民法院报》，2011年10月19日。
[7]胡承武：《我国公诉案件移送方式存在的问题及其对策》，载法律教育网，2012年7月26日访问。
